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Anrechnung anderweitigen Erwerbs

Der Arbeitnehmer muss sich auf seinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung das anrechnen lassen, was er anderweitig durch Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Diese Anrechnung setzt jedoch erst dann und insoweit ein, wenn die Karenzentschädigung und der anderweitige Erwerb addiert die bisherige Vergütung um mehr als 110 % übersteigt.

Ist der Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbots gezwungen, seinen Wohnort zu wechseln, so steigt diese Grenze auf 125 % an, sogar rückwirkend.

Anderweitiger Erwerb

Bereits der Gesetzestext stellt klar, dass nicht alle anderweitigen Einkünfte zu berücksichtigen sind, sondern nur, was der Arbeitnehmer durch Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt. Es zählen hier also zum Beispiel keine Einkünfte aus Vermietung, aus Kapitalvermögen oder Spekulationsgeschäften mit.

Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei Karenzentschädigung

Die Anrechnung der Einkünfte erfolgt unterschiedlich, abhängig davon, ob es sich um Einkünfte handelt

  1. aus einem neuen Arbeitsverhältnis,
  2. aus einer selbstständigen Tätigkeit als Unternehmer,
  3. aus einer Tätigkeit für eine Kapitalgesellschaft (GmbH, Aktiengesellschaft) resultiert, an der der Arbeitnehmer selbst beteiligt ist und entsprechend auch Gewinne aus dieser Beteiligung erhält,
  4. Leistungen der Sozialversicherung, wie Arbeitslosengeld nicht ohne Probleme.

1. Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei Arbeitseinkommen

Erzielt der ausgeschiedene Arbeitnehmer Einkünfte aus einem Arbeitsverhältnis oder einer vergleichbaren nichtselbstständigen Beschäftigung, so wird diese mit ihrem Bruttobetrag zu Grunde gelegt. Es gelten für die anzurechnenden Einkünfte die gleichen Berechnungsprinzipien wie bei der Ermittlung der "vertragsgemäßen Leistungen" des § 75 HGB.

Es sind also auch Sonderleistungen bei der Anrechnung zu berücksichtigen, genau so wie sie bei der Berechnung der Höhe der vertragsgemäßen Leistungen als Berechnungsmaßstab der Karenzentschädigung einbezogen werden.

Da die Karenzentschädigung vom Bruttoeinkommen ermittelt wird, wird auch das anzurechnende Einkommen brutto zugrundegelegt. Werbungskosten sind nicht abzuziehen.

2. Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei unternehmerische Tätigkeit

Bei Einkünfte aus einer Tätigkeit als Selbstständiger ist dies grundlegend anders, da dort alle Betriebsausgaben zuerst zu berücksichtigen sind und nur der Gewinn nach Abzug aller Kosten (Betriebsausgaben) für die Anrechnung zur Verfügung steht.

Da bei der Gründung einer selbstständigen Existenz zunächst viele Betriebsausgaben anfallen und der vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot betroffene in seiner neuen Tätigkeit als Selbstständiger einen großen Gestaltungsspielraum hat (vorgezogene Betriebsausgaben, späte Rechnungsstellung, Familienangehörigen als Arbeitnehmer einzustellen), kann die Karenzentschädigung zumeist unberührt bleiben. Der junge Unternehmer muss schon außergewöhnlich erfolgreich sein, damit die Karenzentschädigung reduziert wird.

Der frühere Arbeitgeber als Schuldner der Karenzentschädigung muss aber dies so lange hinnehmen, wie er keinen Missbrauch darlegen und beweisen kann.

3. Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei kapitalmäßiger Beteiligung

Ebenso problematisch für den Schuldner der Karenzentschädigung sind Gestaltungen, in denen der ausgeschiedene Mitarbeiter an einer Kapitalgesellschaft beteiligt ist, für die er auch seine Tätigkeit entfaltet. Der Ertrag aus seiner Kapitalbeteiligung ist nicht als tätigkeitsbezogene Vergütung anzurechnen. Er ist zu behandeln wie ein Zinsertrag oder Dividenden aus einer Beteiligung an einer x-beliebigen Aktiengesellschaft. Dies führt natürlich zu großen Spielräumen für eine Gestaltung der Einkünfte aus der Verwertung der Arbeitskraft.

4. Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei Bezug von Arbeitslosengeld

Ob Arbeitslosengeld überhaupt auf die Karenzentschädigung anzurechnen ist, war früher umstritten. Es wird ja nicht für die Tätigkeit gezahlt, sondern gerade weil keine Tätigkeit ausgeübt wird. Des Bundesarbeitsgerichts hatte jedoch die Anrechnung bejaht. Nunmehr aber hat es diese Rechtsprechung wieder in Zweifel gezogen, die Entscheidung aber offengelassen, BAG, Urteil vom 14. September 2011, 10 AZR 198/10.

Noch bis vor kurzem war umstritten, ob dieses Arbeitslosengeld hochzurechnen ist auf ein fiktives Bruttogehalt. Das Bundesarbeitsgericht hat eine solche Hochrechnung mit diesem Urteil vom 14. September 2011 abgelehnt.

In der Praxis wird also der Bezug von Arbeitslosengeld keine Auswirkungen auf die Höhen der Karenzentschädigung haben - denn der Höchstbetrag von maximal 67 % des Nettolohns wird kaum einmal die relevante Höhe erreichen, um mit der Karenzentschädigung 110 % der bisherigen Bezüge zu überschreiten.

Böswillig unterlassener Erwerb

Neben dem tatsächlich erzielten Erwerb wird auch ein fiktiver Erwerb auf die Karenzentschädigung angerechnet, wenn der Erwerb böswillig unterlassen wurde.

Böswillig unterlassen ist ein Erwerb nicht bereits dann, wenn überhaupt eine Erwerbsmöglichkeit besteht. Der Arbeitnehmer muss vielmehr positive Kenntnis von einer zumutbaren Erwerbstätigkeit erhalten und diese abgelehnt haben. Bei der Frage der Zumutbarkeit ist ein sehr großzügiger Maßstab anzulegen; jede halbwegs nachvollziehbare Entscheidung des Arbeitnehmers ist zu respektieren. Für ihn spricht auch die Wertentscheidung des Art. 12 Grundgesetz, Berufsfreiheit, und die allgemeine Handlungsfreiheit. Er muss keinesfalls besondere Anstrengungen unternehmen, um den Arbeitgeber von der Last der Karenzentschädigung zu befreien. Dieser schuldet sie aufgrund seiner freien Entscheidung, vom Arbeitnehmer ein Wettbewerbsverbot zu verlangen. Insofern ist die berücksichtigende Interessenlage grundlegend anders als beim Annahmeverzug (§ 615 BGB).

Die Anrechnung

Die Anrechnung erfolgt grundsätzlich monatsweise. Dies kann bei schwankenden Einkünften dazu führen, dass in Spitzenmonaten etwas anzurechnen ist, obwohl für die Gesamtzeit der Karenz im Durchschnitt die 110 % Grenze oder 125 % Grenze nicht überschritten wird. Andererseits ist anerkannt, dass bei Einkünften aus selbstständiger unternehmerischer Tätigkeit auf das Jahresergebnis abzustellen ist, aus dem dann die Monatseinkünfte ermittelt werden.

Auskunftsanspruch und Nachweispflicht

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, über seine anzurechnenden Einkünfte Auskunft zu erteilen. Dementsprechend steht dem Arbeitgeber auch ein Anspruch auf Vorlage entsprechender Belege zu. Macht der Arbeitgeber diesen Anspruch geltend und kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, so kann der Arbeitgeber die Zahlung solange verweigern.

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Wenden Sie sich wegen Ihres Anliegens an einen Anwalt, einen Interessenverband oder an eine Beratungsstelle. Diese haften für Fehler und haben in der Regel auch eine Haftpflichtversicherung, die für solche Schäden eintritt. Wer meint, er könne sich solchen Rechtsrat aus finanziellen Gründen nicht erlauben, kann sich zuvor einen Berechtigungsschein für Beratungshilfe beim zuständigen Amtsgericht besorgen.

Beachten Sie, dass in vielen Rechtsangelegenheiten Fristen laufen, deren Versäumen Ihnen zum Nachteil gereichen kann. Diese Fristen können oft sehr kurz sein. Es gibt Maßnahmen, die müssen "unverzüglich" ergriffen werden. "Unverzüglich" heißt nach der gesetzlichen Definition: ohne jegliches schuldhaftes Zögern. Bereits Fahrlässigkeit genügt als Schuld.