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Fachanwälte für Arbeitsrecht und Sozialrecht in Düren, Euskirchen und Köln, Spezialisten auch für Wettbewerbsverbote, Arbeitsrecht bei Insolvenz, Berufsunfähigkeit im Versorgungswerk

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Anrechnung anderweitigen Erwerbs bei Karenzentschädigung für nachvertragliche Wettbewerbsverbote.

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Oliver Derkorn, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Sozialrecht

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Dr. Walter Kunzmann, Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Anrechnung anderweitigen Erwerbs

Der Arbeitnehmer muss sich auf seinen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung das anrechnen lassen, was er anderweitig durch Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 75c HGB..

Es gibt einen Schwellenwert, ab dem die Anrechnung beginnt: wenn die Karenzentschädigung und der anderweitige Erwerb addiert die bisherige Vergütung um mehr als ein Zehntel übersteigt.

Ist der Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbots gezwungen, seinen Wohnort zu wechseln, so steigt diese Grenze auf 125 % an.

Anderweitiger Erwerb

Bereits der Gesetzestext stellt klar, dass nicht alle anderweitigen Einkünfte zu berücksichtigen sind, sondern nur, was der Arbeitnehmer durch Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt. Es zählen hier also zum Beispiel keine Einkünfte aus Vermietung, aus Kapitalvermögen oder Spekulationsgeschäften mit.

Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei Karenzentschädigung

Die Anrechnung der Einkünfte erfolgt unterschiedlich, abhängig davon, ob es sich um Einkünfte handelt:

Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei Arbeitseinkommen

Erzielt der ausgeschiedene Arbeitnehmer Einkünfte aus einem Arbeitsverhältnis oder einer vergleichbaren nichtselbstständigen Beschäftigung, so wird diese mit ihrem Bruttobetrag zu Grunde gelegt.

Es gelten für die anzurechnenden Einkünfte die gleichen Berechnungsprinzipien wie bei der Ermittlung der "vertragsgemäßen Leistungen" des § 74 HGB.

Es sind also auch Sonderleistungen bei der Anrechnung zu berücksichtigen, genau so wie sie bei der Berechnung der Höhe der vertragsgemäßen Leistungen als Berechnungsmaßstab der Karenzentschädigung einbezogen werden.

Da die Karenzentschädigung vom Bruttoeinkommen ermittelt wird, wird auch das anzurechnende Einkommen brutto zugrundegelegt. Werbungskosten sind nicht abzuziehen. Das ist die herrschende Meinung, über die man streiten kann.

Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei unternehmerische Taetigkeit

Bei Einkünfte aus einer Tätigkeit als Selbstständiger ist dies grundlegend anders, da dort alle Betriebsausgaben zuerst zu berücksichtigen sind und nur der Gewinn nach Abzug aller Kosten (Betriebsausgaben) für die Anrechnung zur Verfügung steht.

Da bei der Gründung einer selbstständigen Existenz zunächst viele Betriebsausgaben anfallen und der vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot betroffene in seiner neuen Tätigkeit als Selbstständiger einen großen Gestaltungsspielraum hat (vorgezogene Betriebsausgaben, späte Rechnungsstellung, Familienangehörigen als Arbeitnehmer einzustellen), kann die Karenzentschädigung zumeist unberührt bleiben. Der junge Unternehmer muss schon außergewöhnlich schnell erfolgreich sein, damit die Karenzentschädigung reduziert wird.

Der frühere Arbeitgeber als Schuldner der Karenzentschädigung muss aber dies so lange hinnehmen, wie er keinen Missbrauch darlegen und beweisen kann.

Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei kapitalmäßiger Beteiligung

Ebenso problematisch für den Schuldner der Karenzentschädigung sind Gestaltungen, in denen der ausgeschiedene Mitarbeiter an einer Kapitalgesellschaft beteiligt ist, für die er auch seine Tätigkeit entfaltet.

Der Ertrag aus seiner Kapitalbeteiligung ist nicht als tätigkeitsbezogene Vergütung anzurechnen. Er ist zu behandeln wie ein Zinsertrag oder Dividenden aus einer Beteiligung an einer x-beliebigen Aktiengesellschaft.

Dies führt natürlich zu großen Spielräumen für eine Gestaltung der Einkünfte aus der Verwertung der Arbeitskraft: niedrige Geschäftsführervergütung als Arbeitseinkommen, hohe Gewinnentnahmen in der Form von Kapitaleinkünften.

Berechnung des anderweitigen Erwerbs bei Bezug von Rente oder Arbeitslosengeld

Ob Arbeitslosengeld überhaupt auf die Karenzentschädigung anzurechnen ist, war früher umstritten. Es wird nicht für die Tätigkeit gezahlt, sondern gerade weil keine Tätigkeit ausgeübt wird. Des Bundesarbeitsgerichts hatte jedoch die Anrechnung bejaht.

Im Prinzip sind alle Sozialleistungen anzurechnen, die Lohnersatzfunktion haben, wie zum Beispiel Krankengeld und Insolvenzgeld. Dies ist aber noch nicht für alle Leistungsarten von der Rechtsprechung geklärt.

Altersrenten zählen jedenfalls nicht zu den anrechenbaren Leistungen.

Viele Jahre war ebenso umstritten, ob dieses Arbeitslosengeld hochzurechnen ist auf ein fiktives Bruttogehalt. Das Bundesarbeitsgericht hat eine solche Hochrechnung mit Urteil vom 14. September 2011 abgelehnt.

In der Praxis wird also der Bezug von Arbeitslosengeld keine Auswirkungen auf die Höhen der Karenzentschädigung haben - denn der Höchstbetrag das Arbeitslosengelds von maximal 67 % des Nettolohns wird nicht die Höhe erreichen, um mit der Karenzentschädigung 110 % der bisherigen Brutto-Bezüge zu überschreiten. Dies wird erst ein Thema, wenn die Karenzentschädigung wesentlich mehr als die Hälfte der bisherigen vertragsgemäßen Leistungen beträgt.

Böswillig unterlassener Erwerb

Neben dem tatsächlich erzielten Erwerb wird auch ein fiktiver Erwerb auf die Karenzentschädigung angerechnet, wenn der Erwerb böswillig unterlassen wurde.

Böswillig unterlassen ist ein Erwerb nicht bereits dann, wenn überhaupt eine Erwerbsmöglichkeit besteht. Der Arbeitnehmer muss vielmehr positive Kenntnis von einer zumutbaren Erwerbstätigkeit erhalten und diese abgelehnt haben.

Bei der Frage der Zumutbarkeit ist ein sehr großzügiger Maßstab anzulegen; jede halbwegs nachvollziehbare Entscheidung des Arbeitnehmers ist zu respektieren. Für ihn spricht auch die Wertentscheidung des Art. 12 Grundgesetz, Berufsfreiheit.

Die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) umfasst auch die negative Berufsfreiheit: keinem Beruf auszuüben

Der Karenzgeldbezieher muss keinesfalls besondere Anstrengungen unternehmen, um den ehemaligen Arbeitgeber von der Last der Karenzentschädigung zu befreien. Dieser schuldet sie aufgrund seiner freien Entscheidung, vom Arbeitnehmer ein Wettbewerbsverbot zu verlangen. Insofern ist die zu berücksichtigende Interessenlage grundlegend anders als beim Annahmeverzug (§ 615 BGB).

Die Entscheidung, ein Studium oder eine andere Ausbildung zu beginnen, ist nicht böswillig.

Ungeklärt ist, ob ein Sabbatical, die Welt mit dem Fahrrad zu umrunden oder seine Schmetterlingssammlung neu zu ordnen, zu respektierende Akte der Selbstverwirklichung sind, die noch kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs darstellen.

Die Anrechnung

Die Anrechnung erfolgt grundsätzlich monatsweise. Dies kann bei schwankenden Einkünften dazu führen, dass in Spitzenmonaten etwas anzurechnen ist, obwohl für die Gesamtzeit der Karenz im Durchschnitt die 110 % Grenze oder 125 % Grenze nicht überschritten wird.

Andererseits ist anerkannt, dass bei Einkünften aus selbstständiger unternehmerischer Tätigkeit auf das Jahresergebnis abzustellen ist, aus dem dann die Monatseinkünfte ermittelt werden.

Es wäre aus anwaltlicher Sicht lohnend, hier ein Gerichtsverfahren anzustrengen, denn in diesen Fragen herrscht keine Klarheit.

Auskunftsanspruch und Nachweispflicht

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, über seine anzurechnenden Einkünfte Auskunft zu erteilen.

Dementsprechend steht dem Arbeitgeber auch ein Anspruch auf Vorlage entsprechender Belege zu.

Macht der Arbeitgeber diesen Anspruch geltend und kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, so kann der Arbeitgeber die Zahlung (nur) solange verweigern (Zurückbehaltungsrecht).

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Beachten Sie, dass in vielen Rechtsangelegenheiten Fristen laufen, deren Versäumen Ihnen zum Nachteil gereichen kann. Diese Fristen können oft sehr kurz sein. Es gibt Maßnahmen, die müssen "unverzüglich" ergriffen werden. "Unverzüglich" heißt nach der gesetzlichen Definition: ohne jegliches schuldhaftes Zögern. Bereits leichte Fahrlässigkeit genügt als Schuld.

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